• De fleste politikker er bundet – men hvis ikke, bør køberen tilføje en betingelse for at lukke, der sikrer tilgængeligheden af ​​RWI fra og med lukning.
• Nogle gange forbliver sælgere ansvarlige for visse forhandlede forpligtelser over RWI-forsikringsdækningen. Hvis dette er tilfældet, bør skadesløsholdelsesbestemmelserne kræve, at køberen anmoder om erstatningsbetalinger fra RWI-politikken, før han søger betaling fra sælgeren.
• Hvis sælger er ansvarlig for eventuelle tab, der ikke er dækket af forsikringspolicen, bør den foreslå sprog, der kræver, at køber bruger et minimum af indsats for at forfølge krav under RWI-forsikringen.

For mange virksomhedsejere er salg af deres virksomheder slutningen på et livsprojekt og begyndelsen på en overgang til et nyt kapitel, uanset om det er pensionering, en ny livsstil, starten på en ny virksomhed eller at sikre midler til deres børns skole. . For dem er det ofte afgørende at kunne modtage købsprisen før end senere for at nå deres mål. For private equity- og venturekapitalfonde er det deres sag at sælge deres porteføljevirksomheder for at maksimere afkastet, og det er afgørende for deres succes at kunne fordele købsprisprovenuet til investorer før end senere. En fællesnævner blandt alle sælgere er derfor ønsket om at modtage købsprisen hurtigst muligt.

I denne sammenhæng har sælgere gennem årene kæmpet med den almindelige praksis med at holde en betydelig del af købsprisen i spærret for at dække potentielle forpligtelser som følge af brud på repræsentation og garantier. Heldigvis har den finansielle innovations kræfter i løbet af de sidste fem år perfektioneret et værktøj, nemlig repræsentation og garantiforsikring, der flytter den økonomiske risiko for brud på repræsentation og garantier til et forsikringsselskab og igen gør det muligt for sælgere at modtage hele købsprisen fortsætter ved lukning.

Repræsentations- og garantiforsikring har eksisteret i mere end 13 år; i de sidste fem år er deres brug dog steget markant. Som et resultat heraf har mit arbejde med klienter set en stærk stigning i deres brug, hvilket har fået mig til at skrive mine tanker og erfaringer med disse instrumenter ned. Denne artikel er den første af en serie i to dele, der har til formål at uddanne læserne om, hvad repræsentation og garantiforsikring er, og hvordan den fungerer, efterfulgt af en oversigt over udarbejdelsesprocessen.

Repræsentation og garantier:En genopfriskning

Før du forstår, hvad repræsentation og garanti forsikring er, giver det mening at gennemgå, hvad repræsentation og garantier er. Forestil dig, at du har købt en maskinlæringsteknologivirksomhed, og en måned efter lukningen opdager du, at de to grundlæggere, der er hjernen i operationen og har skabt al den intellektuelle ejendom, havde en igangværende juridisk tvist (som startede før lukningen) over hvordan man fordeler de overskydende kontanter. Og forestil dig, at en af ​​grundlæggerne som følge af denne tvist truer med at forlade firmaet, hvilket forårsager nok uro til, at visse nøglekunder beslutter sig for at tage deres forretning et andet sted hen, hvilket resulterer i, at virksomheden mister 50 % af sin omsætning. Eller du opdager, at virksomheden havde tilbageholdt indkomstskat fra sine ansatte, men ikke overført disse penge til regeringen.

De fleste vil være enige om, at risikoen (og negative konsekvenser) af ovennævnte omstændigheder bør bæres af sælgeren - omstændighederne opstår trods alt under sælgers overvågning og som en konsekvens af sælgers handlinger (eller oftere passivitet). Repræsentationer og garantier (repræsentanter og garantier fra nu af) er kontraktlige værktøjer, som allokerer risici ved ukendte forhold og omstændigheder til sælgeren. De er tidligere og nuværende (og fremtidige) kendsgerninger fremsat af sælgeren om betingelserne og omstændighederne for virksomheden.

I praksis er reps og warrants kontraktmæssige erklæringer, hvorved sælgeren hævder sandheden og nøjagtigheden af ​​en betingelse eller omstændighed i virksomheden på et givet tidspunkt. De er forsikringer fra sælgeren, der hjælper med at bestemme kvaliteten, arten og risiciene ved det, der erhverves. Hvis disse udsagn ikke er sande, kan sælgeren være erstatningspligtig til køberen, der har påberåbt sig opgørelsen for at gennemføre handlen for at kompensere køberen for tab, som er opstået som følge af den falske opgørelse. Købere søger repræsentanter og garantier for at understøtte deres due diligence-øvelser, da det har begrænsninger både i tid og omfang. Især købere søger reps og garantier for at opnå beskyttelse mod ukendte omstændigheder.

Nedenfor er et eksempel på afsnittet om repræsentation og garantier i en købsaftale. Klik på knappen for at vise alle seks elementer.

1. Organisation:Virksomheden er et gyldigt eksisterende, behørigt organiseret selskab med et godt omdømme i staten ___________, har beføjelse til at drive sin forretning på den nuværende måde og er kvalificeret til at drive forretning i alle jurisdiktioner, hvor lokationen og karakter af aktiver, der ejes af det, eller hvor arten af ​​dets forretningstransaktioner kræver kvalificering, eller hvor manglende kvalificerende vil have en negativ væsentlig indvirkning på den. Så vidt virksomheden ved, er der ingen sanktioner eller sager, der verserer eller er truet, hvor det hævdes, at karakteren af ​​virksomhedens virksomhed nødvendiggør kvalifikation i enhver yderligere jurisdiktion.
2. Autoritet:Virksomheden har fuld autoritet, magt og rettigheder til at indgå denne aftale og i hvert dokument, aftale og instrument, der skal udføres og leveres af virksomheden i henhold til denne aftale og at udføre alle transaktioner, der påtænkes herved og dermed. Der kræves intet samtykke eller frafald af nogen person i forbindelse med virksomhedens levering, udførelse og opfyldelse af denne aftale og hvert dokument, aftale og instrument, der skal udføres og leveres af virksomheden i henhold til denne aftale.
3. Kapitalisering:Selskabets autoriserede aktiekapital består udelukkende af _______ ordinære aktier, hvoraf ________ aktier er udstedt og udestående, og ________ autoriserede aktier af præferenceaktier, hvoraf _______ aktier er udstedt og udestående. Alle Selskabets aktier ejes af aktionærerne og til fordel for de beløb, der er angivet i [vedhæftede skema]. Der eksisterer ikke udestående udbytte, aktuelt eller akkumuleret, forfaldent eller skyldigt på nogen af ​​selskabets aktiekapital. Ethvert lager, der skal udstedes til Køberen, er, og når det leveres i henhold til denne Aftale, er (i) behørigt autoriseret, gyldigt udstedt og udestående; (ii) ikke-vurderbar, fuldt betalt og fri for tegningsrettigheder; og (iii) fri og fri for enhver og alle begrænsninger, pantsætninger, gebyrer, krav, tilbageholdsret, byrder, sikkerhedsinteresser eller andre interesser hos tredjeparter af enhver art. Fra datoen herfor eksisterer der ingen udestående warrants, optioner, rettigheder, aftaler eller forpligtelser af nogen art til udstedelse eller salg af, eller udestående værdipapirer, der kan konverteres til, nogen yderligere aktier af nogen klasse af selskabets aktiekapital, og der Der eksisterer ingen stemmeaftaler, stemmefonde, fuldmagter eller andre instrumenter, aftaler eller tilsagn med hensyn til afstemningen af ​​nogen af ​​selskabets aktier, som selskabet eller nogen af ​​dets aktionærer er en part i.
4. Årsregnskab:Selskabets regnskaber giver et retvisende billede af Selskabets finansielle stilling på datoerne på nævnte erklæringer og resultaterne af dets drift for de perioder, der er omfattet, og vil blive udarbejdet i overensstemmelse med almindeligt accepterede regnskabsprincipper og -praksis, der anvendes konsekvent og er i overensstemmelse med virksomhedens regnskabsbøger og optegnelser.
5. Retssager. Der er ingen retssager, handlinger eller administrative, voldgifts- eller andre procedurer eller statslige undersøgelser, der verserer eller er truet mod eller relateret til virksomheden eller virksomhedens ejendomme eller virksomhed. Virksomheden har ikke indgået eller været underlagt nogen samtykkedekret, overholdelsesordre eller administrativ ordre med hensyn til nogen ejendom, der ejes, drives, leases eller bruges af virksomheden. Virksomheden har ikke modtaget nogen anmodning om information, meddelelse, påkravsskrivelse, administrativ forespørgsel eller formel eller uformel klage eller krav med hensyn til nogen ejendom, der ejes, drives, leases eller bruges af virksomheden eller nogen faciliteter eller drift derpå. Virksomheden er ikke blevet udpeget af U. S. Environmental Protection Agency eller et statsligt miljøagentur som en potentielt ansvarlig part (eller lignende betegnelse i henhold til gældende statslovgivning) i forbindelse med noget sted, hvor farlige stoffer, farlige materialer, giftige stoffer, olie eller petroleumsprodukter er blevet frigivet eller er truet med at blive frigivet. Der er ingen eksisterende eller, så vidt virksomheden ved, truet produktansvar, garanti eller andre lignende krav, eller nogen fakta, som et krav af en sådan art kunne baseres på, mod virksomheden for tjenester eller produkter, der er defekte eller fejlbehæftede. for at opfylde enhver service- eller produktgaranti, som med rimelighed kunne forventes at have en væsentlig negativ indvirkning på virksomheden.
6. Overholdelse af love. Virksomheden er ikke i væsentlig overtrædelse af nogen love, regler eller bestemmelser, der gælder for driften af ​​dets virksomhed eller nogen faciliteter eller ejendom, der ejes, leases, drives eller bruges af virksomheden. Der har aldrig været nogen henvisning, bøder eller straf pålagt, hævdet eller truet mod virksomheden i henhold til nogen udenlandsk, føderal, statslig, lokal eller anden lov eller regulering vedrørende beskæftigelse, immigration, arbejdssikkerhed, zoneinddeling eller miljøspørgsmål og Virksomheden er bekendt med ingen aktuelle omstændigheder, der sandsynligvis vil resultere i pålæggelse eller påstand om en sådan henvisning, bøde eller straf.

Ud over at allokere risici er processen med forhandling og offentliggørelse omkring reps og warrants en vigtig proces for køberen for at lære om målvirksomheden, hvilket forbedrer due diligence-processen. Det tvinger sælgeren til at tænke nøje over den virksomheds tilstand og forhold, der er omfattet af reps og warrants, og i det omfang der er undtagelser, specifikt at oplyse, hvilke dele af reps og warrants, der ikke er sande. Gennem mine mange års erfaring med at udføre M&A-transaktioner har jeg utallige gange hørt fra sælgers administrerende direktører noget som "efter så mange år at have drevet min virksomhed, fik repræsentanter og warrants-processen mig til at indse ting om min virksomhed, som jeg ikke engang vidste."

Reps og warrants forsikring

Reps and warrants-forsikring (RWI fra nu af) er en kontrakt mellem køberen (eller sælgeren) og et forsikringsselskab, hvorved forsikringsselskabet vil holde køberen skadesløs for tab som følge af brud på reps og warrants. Det giver sælgere et kraftfuldt værktøj til at flytte risikoen for økonomisk tab som følge af brud på reps og warrants til forsikringsselskabet, hvilket giver sælgerne sikkerhed for salgsprovenuet og giver køberen en række strategiske fordele.

Selvom det altid er et brud på sælgerens reps og warrants, der er udløseren for dækning, kan enten sælgeren eller køberen være den forsikrede. Hvis sælgeren er forsikret, omtales dette som en salgssidepolitik, og hvis køberen er forsikret, kaldes dette en købssidepolitik.

Købssidepolitikker udgør størstedelen af ​​RWI-politikkerne i USA (op til 80%), fordi de giver vigtige fordele, som salgssidepolitikkerne mangler; nemlig dækning mod sælgersvindel og også muligheden for køberen til at vælge overlevelsesperioden (defineret nedenfor), som typisk er ud over, hvad sælgeren er villig til at give i en sædvanlig sælgers skadesløsholdelse.

Præmien (defineret nedenfor) kan også betales af den ene eller begge parter. I ikke-konkurrencedygtige aftaler oplever jeg oftest, at sælger accepterer at betale for en købsforsikring. Køberen vil være den forsikrede og den part, der samarbejder med forsikringsselskabet, men det vil være sælgeren, der betaler, typisk gennem en købsprisnedsættelse.

Nøglestrukturelle elementer og prissætning

Der er fire nøgleelementer i en politik:

1. Politikgrænse eller dækning: Denne grænse er dollarværdien af ​​den forsikringsdækning, som køberen (eller sælgeren) ville modtage fra forsikringsselskabet – en typisk policegrænse er omkring 10 % til 20 % af købsprisen.
2. Opbevaring: Dette fungerer på samme måde som en standardforsikrings selvrisiko, således at et bestemt tab skal opstå, før forsikringsselskabets forpligtelse til at betale erstatningskrav i henhold til policen udløses - typisk tilbageholdelse af policen er omkring 1% til 3% af købsprisen. Opbevaringspligten deles ofte af køber og sælger som en måde for forsikringsselskabet at sikre, at begge parter har penge i fare (se eksempel nedenfor).

3. Overlevelse: Overlevelsesperioden er forsikringspolicens løbetid. Under en buy-side RWI tilbyder policen generelt en overlevelsesperiode på 12 til 18 måneder, hvilket går ud over den typiske erstatningspakke, med tre år for generelle reps og garantier og seks år for grundlæggende reps og garantier og for skatterelaterede spørgsmål .

   Som en praktisk indsigt skal du være opmærksom på, at da overlevelsesperioden under købssidepolitikken typisk strækker sig ud over overlevelsesperioden i henhold til transaktionsaftalen, bør køberen være i stand til at opnå en drop-down, eller reduktion, i policens tilbageholdelsesbeløb, når overlevelsesperioden i henhold til transaktionsaftalen er ophørt.

4. Ekskluderinger: Undtagelser er bestemmelser i transaktionsaftalen, som forsikringen ikke dækker. Der er to generelle typer ekskluderinger:
   • Standardekskluderinger:Disse findes på en eller anden måde i enhver RWI-politik. De omfatter købsprisjusteringer, fremadrettede garantier, brud, som køberen (eller sælgeren) havde reelt kendskab til (anti-sandbagging-bestemmelser), eventuelle punkter på offentliggørelsesplanen eller ufinansierede/underfinansierede fordelsordninger.
   • Transaktionsspecifikke:Disse udelukkelser falder typisk i to kategorier:(1) som følge af et hul i køberens due diligence eller et kendt problem, som blev opdaget fra diligence-garantibestræbelserne eller (2) en erklæring eller garanti, som det er for bredt, hvilket gør det for svært at tegne.

Prisfastsættelsen er sammensat af to elementer:præmien og forsikringsgebyrer. Præmien udtrykkes som en procentdel af den ovenfor definerede policegrænse eller dækning. I øjeblikket løber præmierne med 2,5 % til 3,5 % af policegrænsen eller dækningen. For eksempel ville en grænse på $10 millioner betyde en engangsbetaling på $250.000 til $350.000. Bemærk, at minimumspræmier løber fra $150.000 til $200.000; derfor anbefaler jeg ikke rep- og garantiforsikring, hvis den forsikrede søger mindre end 5 millioner dollars i dækning. Underwriting gebyrer løber på mellem $15.000 og $30.000.

Eksemplet nedenfor viser samspillet mellem alle elementerne og illustrerer den største fordel for sælgeren; nemlig mere købesum ved lukning.

Et praktisk eksempel

Følgende eksempel kommer fra Equity Risk Partners. Antag, at købsprisen er 100 millioner dollars. Nedenfor er to scenarier - det ene viser transaktionen uden forsikring og det andet viser med forsikring. Yderligere antager "ikke-forsikring"-sagen, at den sædvanlige sælgerskadeserstatning er 10 % af købsprisen (eller 10 millioner USD) og antager, at køberens ikke-tip-kurv er 0,5 % af købsprisen (eller 0,5 millioner USD). Sagen "med forsikring" antager, at (1) tilbageholdelsen (eller selvrisikoen) er 1 % af købsprisen (eller 1 million USD), og den deles ligeligt af køber og sælger, (2) policegrænsen eller dækningen er 10 % af købsprisen (eller 10 millioner USD), og (3) at præmien er 3 % af policegrænsen (eller 0,3 millioner USD).

Lad os tage "med forsikring"-scenariet ovenfor og køre det gennem et rigtigt eksempel for at illustrere, hvem der betaler for hvad i tilfælde af et rep og garantibrud. Antag, at køberen indgiver et krav til forsikringsselskabet for et rep og garantibrud, og at tabet er kvantificeret til $2 millioner. Forsikringsselskabet konkluderer, at der er bevis nok til at validere bruddet og kvantificeringen af ​​tabet til $2 millioner. Køberen modtager i alt 1,5 millioner dollars, fordi køberen skal opfylde de første 0,5 millioner dollars som tilbageholdelse eller fradrag. De 1,5 millioner USD består af (1) 0,5 millioner USD fra sælgeren, da sælgeren dækker halvdelen af ​​tilbageholdelsen eller selvrisikoen, og (2) 1 million USD af forsikringsselskabet.

Tip til udkast

Formålet med dette afsnit er at illustrere samspillet mellem RWI-forsikringen og overtagelsesaftalen. Bestemmelser relateret til RWI-forsikring er generelt tilføjet til betingelserne/afslutningsbetingelserne, kilden til inddrivelse/erstatning og forsikringsindsamlingsindsatsen.

De fleste policer er bundet til underskrivelse, hvilket forhindrer forsikringsselskabet i at nægte dækning for problemer opdaget mellem underskrivelse og lukning og eliminerer behovet for at forhandle flere betingelser for at lukke. Men hvis politikken ikke er bundet ved underskrivelsen, fordi parterne f.eks. ikke ønsker at betale forsikringsgebyret, før handlen er lukket, bør køberen tilføje en betingelse for at lukke, der sikrer tilgængeligheden af ​​RWI ved lukning . For eksempel:"Forsikringsselskabet skal have bundet dækning under en RWI-police, og en sådan RWI skal være i fuld kraft og virkning."

Nogle gange forbliver sælgere ansvarlige for visse forhandlede forpligtelser over RWI-policedækningsbeløbet, når tilbageholdelsen og RWI-forsikringspolicegrænserne er opbrugt. Hvis dette er tilfældet, bør erstatningsbestemmelsen i overtagelsesaftalen revideres for at kræve, at køberen skal søge erstatning fra RWI-politikken, før han søger betaling fra sælgeren.

Hvis sælgeren er ansvarlig for eventuelle tab, der ikke er dækket af forsikringspolicen, bør den foreslå sprog, der kræver, at køber bruger et minimum af indsats for at forfølge krav under RWI-forsikringen. For eksempel:"Med hensyn til ethvert tab, som skadesløsholderen er berettiget til erstatning for, skal køberen gøre en kommercielt rimelig indsats for at fremsætte og forfølge krav i henhold til RWI-politikken"

Proces – Sådan fungerer det i praksis

Processen omfatter typisk seks trin:

Trin 1. Produktstrategi (1-5 dage)

Processen starter med, at enten køber eller sælger (eller begge) udtrykker ønske om at have RWI. Derefter vil parterne kontakte en forsikringsmægler for at diskutere transaktionsdetaljerne og målene med at købe policen.

Trin 2. Ikke-bindende interessetilkendegivelse (3-5 dage)

Forsikringsmægleren vil derefter indsamle nogle grundlæggende oplysninger om transaktionen; nemlig (1) salgs- og købsaftalen (det første udkast er i orden), (2) informationsmemorandum og andre materialer, der beskriver sælgeren, og (3) økonomiske oplysninger fra sælgeren. Bevæbnet med disse oplysninger og indsigten fra trin 1 ovenfor, vil mægleren kontakte forsikringsselskaber, som derefter vil indsende ikke-bindende interessetilkendegivelser.

Trin 3. Risikogaranti (1-10 dage)

Køberen vil derefter vælge et forsikringsselskab og betale et garantigebyr på $15.000 til $30.000. Herefter vil forsikringsselskabet påbegynde tegningsprocessen og vil anmode om adgang til yderligere information, f.eks. adgang til datarummet, rådgiverrapporter (f.eks. regnskab, skat, juridisk osv.) og alle opdaterede transaktionsretlige dokumenter. Derefter vil forsikringsselskabet organisere et opkald eller møde mellem forsikringsselskabet og køberen med specifikke opfølgningssamtaler med de personer, der er ansvarlige for due diligence.

Trin 4. Forhandlinger (3-5 dage)

Forsikringsselskabet vil give et første udkast til forsikringspolicen med det vigtige sæt af undtagelser; nemlig reps og garantier, som forsikringsselskabet ikke er villig til at dække. På dette tidspunkt starter forhandlingsprocessen, hvor den forsikrede enten vil give flere oplysninger eller revidere repræsentanten og garantien (f.eks. fjerne en enkelt sætning eller kvalifikatoren inden for den fulde repræsentation), med det formål at overtale forsikringsselskabet til at fjerne udelukkelsen eller i det mindste dække del af garantien.

Trin 5. Binding af politikken (1-2 dage)

Den forsikrede vil gerne have forsikringen på plads ved underskrift eller ved lukning. For at nå dette mål stiller forsikringsselskabet et bindemiddel, som er en kontrakt, som lovgiver forsikringsselskabets forpligtelse til kun at yde dækning under forudsætning af, at visse betingelser er opfyldt, f.

Trin 6. Udstedelse af policen (10 til 15 dage efter lukning)

Efter lukning vil forsikringsselskabet modtage alle de oplysninger og betalinger, der opfyldte betingelserne (f.eks. betaling af præmie, modtagelse af alle gennemførte transaktionsdokumenter og alle due diligence-oplysninger). På dette tidspunkt vil forsikringsselskabet udstede policen gældende fra den dato, hvor underskrivelsen eller lukningen finder sted.

Køb fred i sindet

I en nylig transaktion var sælgeren, som var ejer af en familievirksomhed, som hans far havde videregivet til ham, ekstremt bekymret over forpligtelser efter lukning. Køberen, et private equity-selskab, bad om en meget omfattende reps og garantitidsplan, da de lavede minimal due diligence.

Dette salg var en gang i livet begivenhed for sælgeren. Han og hans far havde arbejdet hele deres liv i branchen, og dette var chancen for at høste de økonomiske fordele af deres hårde arbejde. Derudover havde sælgeren, i 60'erne, brug for alle salgsprovenuet for at sikre pension og også sikre sine børns økonomiske fremtid. Af disse grunde ønskede han at sikre, at han modtog salgsprovenuet med det samme, og at der var sikkerhed for salgsprovenuet efter lukningen, dvs. ingen forpligtelser efter lukningen.

Sælgeren var villig til at give repræsentanterne og garantierne, da han var meget vidende om forretningen, men som han udtrykte det, "man ved bare aldrig, hvad disse PE-firmaer vil finde - de har hele etager fulde af advokater." Jeg introducerede ideen om rep- og garantiforsikring for sælgeren, og han elskede det straks, fordi, som han udtrykte det, "Jeg er mere end villig til at betale et par hundrede tusinde dollars for at købe fred i sindet til min familie og nyde salgsprovenuet i millioner.” I dette særlige tilfælde var jeg i stand til at forhandle med forsikringsselskabet om et meget lille tilbageholdelsesbeløb, som var fuldt dækket af PE-firmaet.

Jeg tror, ​​at sælgeren ikke ville have gennemført salget uden forsikringen. Som han sagde det til mig:"[Jeg vil] meget hellere fortsætte med virksomheden end at sælge den, men være bekymret for, om jeg kan bruge alle salgsprovenuet." Ovenstående historie er således et godt eksempel på, hvordan finansiel innovation og oplevelsen af, hvordan den bruges, gør det muligt for transaktioner at ske, som ellers ikke ville have fundet sted.